Юридические услуги в Санкт-Петербурге
 
СПб, Купчино, Балканская пл., д. 5, БЦ "Балканский - 1", офис 902
 
+7 (812) 989-00-44
 

» Наследственные споры

Контрагенты. Риски.


Независимо от реальной ситуации (ищете контрагента на рынке или это «Ваш» контрагент) имеет смысл ознакомиться с данной статьей и как минимум правильно подготовиться к возможным судебным разбирательствам с налоговой службой, а как максимум вообще избежать взаимодействия с ненадлежащим контрагентом.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике. В Постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2012 по делу N А19-15857/2011 со ссылками на ст. 2 и п. 1 ст. 53 ГК РФ, пояснено, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.
В Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу N А74-2951/2011указано, что из смысла нормы п. 1 ст. 2 ГК РФ следует, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в частности, от заключения хозяйственных сделок, по наделению полномочиями других лиц по распоряжению печатью, учинения подписи на документах и т.д.
В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 N 07АП-547/2012 по делу N А27-10338/2011 суд разъяснил, что в силу ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.
В Постановлении Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 01.10.2012 г. N Ф09-8119/12 по делу Дело N А60-55689/11 указано, что субъект предпринимательства «свободен в выборе партнера и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.»
В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Таким образом, с учетом вышеуказанного, ключевыми моментами, обеспечивающими безопасность предпринимательской деятельности в разрезе возможных налоговых споров являются: должная осмотрительность предпринимателя и надлежащее поведение его контрагента. Суды уделяют повышенное внимание при рассмотрении споров с налоговой службой «должной осмотрительности» и если ее не проявлено, то предприниматели подвергают себя риску не получения налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС. Причем поверхностный и формальный подход здесь не допустим. Суды отклоняют доводы предпринимателей о том, что ими была проявлена достаточная осмотрительность (получены копии документов, подтверждавших государственную регистрацию и постановку на налоговый учет контрагентов, лицензии). По мнению судов сам по себе факт получения предпринимателем этих документов не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента.
Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, но и полномочий лиц, действующих от его имени, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента. Поэтому необходимо стараться устанавливать местонахождение контрагента, наличие у него материальной базы, штатной численности работников для поставки товаров, проверять полномочия лиц, выступающих от имени контрагента. Следовательно, при заключении и исполнении сделок предпринимателям следует не только запросить у контрагентов копии учредительных документов, но и ознакомиться со сведениями, внесенными в Единый государственный реестр юридических лиц и удостовериться в личности лиц, подписавших договоры и иные документы, а также в наличии у них соответствующих полномочий.
Заключая договор следует исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет налоговые последствия от недобросовестных действий контрагента по сделке. Поэтому при выборе контрагента следует проявлять такую степень осмотрительности, которая позволит рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Например в Постановлении Четвертого Арбитражного Апелляционного Суда от 11 марта 2012 г. по делу N А19-15857/2011 суд указывает, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, поскольку не удостоверился в правомочности лица, выступающего от имени руководителя данной организации; не проявил интереса в установлении наличия у контрагента необходимых материальных и трудовых ресурсов, основных средств, транспортных средств, не удостоверился в правомочности лиц, подписывающих первичные бухгалтерские документы, а также счета-фактуры, следовательно, на него возлагается ответственность за неблагоприятные последствия действий иных лиц. Кроме того, суд посчитал, что запрос копий учредительных документов, выписок с ЕГРЮЛ, не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, поскольку сам по себе факт получения обществом пакета учредительных (учетных) документов поставщика не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента.
Согласно пп. 10,11 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением. Т.е. если контрагент, выступающий например поставщиком окажется фирмой «однодневкой», то налоговая служба вправе отказать в вычете НДС по товарам у него купленным, причем аргумент, что Вы не знали о недобросовестности контрагента не будет принят во внимание. Кроме того предприниматель в случае не возможности доказать в суде, что проявил такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволяла ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, подвергает себя еще и риску доначисления пени по ст. 75 НК РФ и наложения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Таким образом мы подошли к практической части настоящей статьи, которая кратко сформулирует подходы и мероприятия, позволяющие при их выполнении минимизировать риск возникновения неблагоприятных для предпринимателя судебных решений по указанным выше основаниям.

1. Первоначально перед подписанием договора у потенциального контрагента следует запросить:
- копии учредительных документов - копии свидетельства о государственной регистрации организации, о присвоении ей ИНН и о постановке на налоговый учет (ст. 83,84 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик обязан в десятидневный срок с момента государственной регистрации встать на учет в налоговом органе по месту своего нахождения для налогового контроля).
- копию лицензии (если лицензия требуется контрагенту для осуществления деятельности (требование ФЗ от 04.05.2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»)
- копию документа, подтверждающего полномочия исполнительного органа, подписывающего договор (например, решение учредителей о назначении директора)
- копию доверенности на подписание договора, если лицо его подписывающее не является руководителем
- финансовую отчетность – бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках (желательно за три отчетных периода) (оценка динамики основных хозяйственных результатов и вынесение суждения о способности контрагента отвечать по своим обязательствам, выявление фактов недостоверности и искаженности отчетности).
- копию паспорта руководителя контрагента и лица, подписывающего договор по доверенности
- копию банковской карточки
Примечание: копии учредительных документов, паспортов, доверенностей лучше получить заверенными нотариально.

2. Если планируется серьезная сделка, то не лишним будет выяснить деловых партнеров потенциального контрагента. Можно запросить список клиентов с которыми он работал. Не предоставление списка партнеров является основанием снижения доверия к такому контрагенту. Возможно выяснится, что в данном списке есть лица к которым есть возможность обратиться для проверки предоставленных данных и получения отзывов. Получение отзывов должно быть направлено на выявление фактов уклонения, неполного или недобросовестного исполнения контрагентом своих обязательств. Информация о партнерах может быть также взята с официального сайта контрагента. Таким образом следует изучить деловую репутацию потенциального контрагента и сформировать мнение о достоинствах и недостатках. Это позволит заранее определить целесообразность установления деловых отношений. Возможно ознакомление с открытой информацией арбитражного суда региона регистрации контрагента. Систематическая ситуация, когда потенциальный контрагент является ответчиком по искам и ознакомление с решениями судов позволит сформировать мнение о ситуации и перспективах сотрудничества.

3. Получив, указанные в п. 1 документы следует проверить эту информацию по официальным источникам. Согласно ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, а государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах. Юридическое лицо подлежит регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц (ст. 51 ГК РФ). Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Выписка из ЕГРЮЛ на возмездной основе может быть дана по запросу. Кроме того данную информацию можно получить и проверить на официальном сайте ФНС РФ. При регистрации юридического лица по местонахождению его постоянно действующего исполнительного органа юридическому лицу присваивается государственный регистрационный номер. Данный номер присваивается каждой записи, внесенной в реестр, с указанием даты ее внесения. При создании юридическому лицу присваивается основной государственный регистрационный номер (ОРГН). Согласно постановлению Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 «О едином государственном реестре юридических лиц» государственный регистрационный номер записи, вносимой в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - государственный реестр), состоит из 13 знаков, расположенных в следующей последовательности:

















С


Г


Г


К


К


Х


Х


Х


Х


Х


Х


Х


Ч

Где С (1-й знак) - признак отнесения государственного рационного номера записи: к основному государственному регистрационному номеру (ОГРН) - 1, 5;
к иному государственному регистрационному номеру записи - 2, 6, 7, 8, 9; ГГ (со 2-го по 3-й знак) - две последние цифры года внесения записи в государственный реестр;
КК (4-й, 5-й знаки) - кодовое обозначение субъекта Российской Федерации, установленное МНС России в соответствии с федеративным устройством РФ, определенным статьей 65 Конституции Российской Федерации;
ХХХХХХХ (с 6-го по 12-й знак) - номер записи, внесенной в государственный реестр в течение года;
Ч (13-й знак) - контрольное число: младший разряд остатка от деления предыдущего 12-значного числа на 11.
Таким образом при проверке предоставленных контрагентом документов необходимо обращать внимание на наличие в его деятельности элементов незаконного предпринимательства, т.е. возможного осуществления им предпринимательской деятельности без регистрации в налоговых органах, с нарушением правил регистрации, без лицензии, когда наличие лицензии является обязательным, с нарушением лицензионных требований и условий, предоставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц , документов, содержащих ложные или искаженные сведения.
Кроме того в соответствии с п. 1 ст. 102 НК РФ, сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения не являются налоговой тайной, поэтому налогоплательщик, заключая договоры, вправе обратиться в налоговый орган по месту учета контрагента с просьбой сообщить информацию о том, допускается ли его контрагентами нарушения законодательства о налогах - неуплата налогов и непредставление налоговых деклараций. Следовательно надо этим правом пользоваться, так как это укажет суду, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность в выборе контрагента. Отказ налоговых органов в предоставлении такой информации не правомерен, что следует из письма МНС России от 05.03.2002 № ШС-6-14/252. Но даже если налоговая инспекция не предоставит Вам эту информацию, то сам факт такого запроса будет свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности в выборе контрагента.

4. Далее необходимо изучить учредительные документы контрагента и убедиться в полномочиях должностных лиц контрагента по подписанию предлагаемого договора. В соответствии с ч. 1 ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Согласно ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Юридическое лицо, созданное одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем.
На основании изучения учредительных документов контрагента выясняются полномочия органов юридического лица, проверяется действительность полномочий лица, подпись которого будет стоять в договоре. На основании устава хозяйственных обществ договор должен подписываться единоличным исполнительным органом юридического лица. Обычно это или директор или генеральный директор. Но Уставом могут быть предусмотрены полномочия нескольких лиц, занимающих определенные должности в организации, которые могут иметь право действовать от имени юридического лица без доверенности. Если в уставе четко не определено, что конкретное лицо вправе действовать от имени общества без доверенности – требуйте доверенность. ( Доверенность должна быть оформлена в соответствии со ст. 185-189 ГК РФ). Учитывая реалии практики ведения предпринимательской деятельности в РФ лучше провести проверку существования физических лиц и юридических лиц являющихся учредителями организации контрагента, а также лиц являющихся органами управления контрагента, которые планируют подписывать договор. Необходимо присутствовать при подписании договора со стороны контрагента, предварительно проведя идентификацию лица его подписывающего, ознакомившись с оригиналом паспорта и получив его заверенную копию. При сомнениях в реальности участия кого-либо в уставном капитале или органах управления предприятием надо вступать с данными лицами в непосредственный контакт. Все вышеуказанное необходимо по причине того, что предприятия могут регистрироваться как на утерянные паспорта, так и на паспорта реально существующих лиц, но не являющихся реальными владельцами и управляющими контрагента (у них изначально отсутствует волеизъявление на реальное управление данным предприятием) и относящимися к «номинальным» представителям контрагента, никак не влияющим на его деятельность, о чем позже может быть ими заявлено следственным органам. Если в непосредственном контакте выясняется «номинальность», так как представитель контрагента не владеет ситуацией по предприятию, то желательно выяснить реальных владельцев – выгодоприобретателей от деятельности данного предприятия. Это сложный вопрос и не всегда реализуемый. Возможно предположить выгодоприобретателей путем изучения связанности потенциального контрагента с другими предприятиями по различным открытым источникам.

5. На основании сопоставления собранной и полученной информации необходимо сделать вывод о наличии угроз, способных привести к нежелательным последствиям для Вашего предприятия, это могут быть опасения как получения экономического ущерба вследствие неисполнения (не надлежащего исполнения) контрагентом своих обязательств , так и ущерба репутации Вашей компании (например в случае предъявления обвинений в попустительстве легализации доходов третьих лиц), а так же опасения получения претензий со стороны налоговых органов. В ходе данного анализа если будут выявлены у потенциального контрагента признаки , характерные для фирм однодневок, то во избежание экономических потерь (например предоплаченная продукция не будет поставлена, а представителей контрагента вдруг станет не найти и т.д.) и во избежание будущих налоговых претензий, следует воздержаться от подписания договоров с данным контрагентом. Если контрагент заинтересован в сотрудничестве, то он ответит на все вопросы и предоставит необходимые подтверждения для устранения сомнений.
Вот на какие обстоятельства при оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендует обратить внимание ФНС РФ (приказ от 30 мая 2007 г. N ММ-3-06/333@ в редакции от 10.05.2012 N ММВ-7-2/297@) :
- отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
- отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
- отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
- отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей;
- отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, Интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;
- отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (общий доступ, официальный сайт ФНС России www.nalog.ru). Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или "однодневки"), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительными. Дополнительно повышают такие риски одновременное присутствие следующих обстоятельств:
- контрагент, имеющий вышеуказанные признаки, выступает в роли посредника;
- наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.);
- отсутствие очевидных свидетельств (например, копий документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;
- приобретение через посредников товаров, производство и заготовление которых традиционно производится физическими лицами, не являющимися предпринимателями (сельхозпродукция, вторичное сырье (включая металлолом), продукция промысла и т.п.);
- отсутствие реальных действий плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Рост задолженности плательщика (или его контрагента) на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг);
- выпуск, покупка/продажа контрагентами векселей, ликвидность которых не очевидна или не исследована, а также выдача/получение займов без обеспечения. При этом негативность данного признака усугубляет отсутствие условий о процентах по долговым обязательствам любого вида, а также сроки погашения указанных долговых обязательств больше трех лет;
- существенная доля расходов по сделке с "проблемными" контрагентами в общей сумме затрат налогоплательщика, при этом отсутствие экономического обоснования целесообразности такой сделки при одновременном отсутствии положительного экономического эффекта от ее осуществления и т.п.
Соответственно, чем больше вышеперечисленных признаков одновременно присутствуют во взаимоотношениях налогоплательщика с контрагентами, тем выше степень его налоговых рисков. Так как Арбитражные суды, в последнее время оставляют доводы налогоплательщиков о реальности несения ими расходов без внимания, а факты регистрации контрагента на номинального учредителя либо подписания хозяйственных документов номинальным руководителем, подтвержденные их же объяснениями, могут являться достаточным основанием для признания судом правомерным доначислений по НДС и по налогу на прибыль (например постановление ВАС РФ от 11.11.2008 № 9299/08) , то вопросам изучения контрагента надо подходить ответственно.
Таким образом если в процессе изучения контрагента будут выявлены несколько признаков присущих фирмам-однодневкам, то риск возможных неблагоприятных последствий будет велик и это надо осознавать.
Кратко типичные перечислим признаки таких фирм :
1. регистрация на номинальное лицо (массовый учредитель)
2. создание и государственная регистрация контрагента незадолго до момента заключения договора 3. минимальный уставной капитал
4. массовый регистрационный адрес (много компаний по одному адресу)
5. контрагент фактически не находится по адресу регистрации (надо выезжать)
6. руководитель контрагента является номинальным (руководит сразу в множестве компаний, надо встречаться, смотреть паспорт)
7. типовой устав
8. учредитель, руководитель – единоличный исполнительный орган и главный бухгалтер – одно и то же лицо
9. информация о фактическом расположении контрагента отсутствует, нет информации о производственных, складских помещениях, транспорте.
10. контактный телефон только мобильный
11. отказ в предоставлении копий документов, подтверждающих полномочия руководителя или представителя организации и не возможность четко идентифицировать их личности
12. отсутствие рекламной информации (особенно если у других представителей данной отрасли она присутствует)
13. отсутствие деловой переписки
14. отказ от переговоров в офисе контрагента
15. отсутствие сквозной нумерации документов контрагента
16. различие подписей и оттисков печатей на документах
17. отсутствие персонала и реальных производственных активов
18. несоответствие оборотов и налоговой нагрузки отраслевым показателям и заявленным видам экономической деятельности
19. уклонение от уплаты налогов и предоставления налоговой отчетности
20. недостоверность бухгалтерской отчетности
21. неоднократное снятие с учета и постановка на учет в налоговых органах в связи с изменение места нахождения организации
Заключение:
Таким образом очевидно, что заниматься превентивными мерами по возможным неблагоприятным последствиям и изучать контрагентов необходимо, но это потребует значительных временных и кадровых ресурсов.


НАШИ КОНТАКТЫ


Наш офис находится во Фрунзенском районе рядом с метро и железно- дорожной станцией Купчино.

Удобное расположение офиса позволит Вам быстно добраться как из удаленных районов города, так и из пригородов Петербурга.

Адрес: г.Санкт-Петербург, Балканская площадь дом 5, лит. И, помещение 902 (9 этаж).

Вопросы, уточнения и запись на прием по телефонам в СПб:

+7 (812) 989-00-44 ; +7 (921) 845-73-60
ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ




© 2012-2018
Кукушкин и Демченко


Адвокаты
адвокатской палаты
Санкт-Петербурга
+7 (812) 989-00-44

Санкт-Петербург
м.Купчино, Балканская площадь д. 5, БЦ "Балканский - 1"
офис № 902 ( 9 этаж )






ArtVector|SPB
разработка и поддержка сайта